OFFSHORE E SEU AMPARO LEGAL

RESUMO

O presente estudo tem a finalidade de analisar o tema Offshore partindo da premissa de ingresso do capital no mercado internacional com o amparo legal necessário para garantir a licitude no Sistema Financeiro Internacional. Ao mesmo tempo analisa as garantias legais dos chamados “paraísos fiscais” e do tratamento legal ofertado por esses países, em tratados internacionais, quanto ao sigilo fiscal, bancário e societário.

PALAVRAS CHAVES

Paraísos Fiscais, Offshore, Onshore, amparo legal, Sigilo societário, sigilo bancário, sigilo tributário,

INTRODUÇÃO

As condições geográficas, a tradição cultural, a escassez de território e população são fatores que levam países com independência política e soberania reconhecida pela comunidade internacional a constituírem legislações que protegem informações bancárias, societárias, somando-se a tributação baixa de capitais e remuneração alta de juros. São esses os fatores que constituem os chamados “paraísos fiscais”.

Com esse cenário atrativo, não raro que investidores e grandes corporações internacionais aportem valores consideráveis em bancos e financeiras locais, ou seja, fora de seus países de origem, privilegiando países que garantam a segurança do saque e guarda do investimento, o sigilo e a baixa tributação. Entretanto, a forma jurídica para que se faça tal movimentação financeira exige a criação de empresas nos países considerados “paraísos fiscais”.

Essas empresas são criadas, então, para guardar – sob a forma de um contrato social – os investimentos alí depositados. Não operam. Não produzem. Apenas são uma ficção jurídica fora do país de origem, para se tornarem titulares de bens e valores isentos de tributação.

Dá-se então a essas empresas o nome de “offshore”.

I – CONCEITOS E DEFINIÇÕES

Offshore, palavra cujo significado em inglês é “afastado da costa”, é um termo utilizado para se referir a contas bancárias ou empresas abertas no exterior, geralmente em paraísos fiscais, onde os titulares buscam melhores condições em relação ao seu país de origem, como isenção de impostos e sigilo fiscal. A abertura de uma empresa offshore é permitida pela legislação brasileira, desde que seja declarada à Receita Federal e ao Banco Central, em caso de patrimônio superior a US$ 100 mil.

Atividades offshore são aquelas realizadas fora do país de domicílio de seu proprietário. Geralmente, empresas e contas offshore são utilizadas para evitar o pagamento de impostos e manter sob sigilo a identidade de seus proprietários. Muitas delas são abertas em “paraísos fiscais”, ou seja, países que cobram impostos mais baixos ou mesmo oferecem isenção fiscal.

Paraísos Fiscais consistem em territórios nos quais inexistem a intervenção do Estado na atividade econômica no plano tributário, permitindo que as transações de natureza financeira e comercial, desde que de caráter internacional, sejam conduzidas sem que delas se originem obrigações do recolhimento de quaisquer tributos.

II – PONTOS POSITIVOS E NEGATIVOS

Sob a ótica do pragmatismo, a maior segurança propiciada ao investidor é um ponto a ser considerado. As contas nominadas são protegidas pelo sigilo fiscal, bancário e societário, o que implica que os tributos pagos pelo ingresso e movimentação de ativos, quais os valores movimentados e quem o faz são garantidos como sigilo. Nenhum país, órgão de justiça ou de investigação é capaz de obrigar tais países a revelar esses dados[1].

Por outro lado as atividades offshore são muitos criticadas por facilitarem a lavagem de dinheiro para atividades ilegais e criminosas, como o terrorismo. Também são criticadas como forma de ocultação de bens de regimes ditatoriais e de dominação religiosa.

Logo, no mundo moderno, em que as margens de lucro são cada vez menores, a pressão pela internacionalização é uma realidade não se pode fugir do assunto, bem como, estuda-lo como elemento de economia fiscal e planejamento tributário, dentro da licitude esperada.

Paraísos fiscais são, desta forma, o cenário que as “offshores” atuam para trazer mais lucratividade, proteção e liquidez aos investidores, propiciando um desenvolvimento econômico local, gerando riqueza e renda para os países que adotam tais posturas legais, uma vez que dispõem de capital e ativos para ofertar empréstimos e atrair mais investidores.

III – PAÍSES QUE CONFIGURAM “PARAÍSOS FISCAIS”

Há um movimento mundial, encabeçado pelos Estados Unidos, de restrição aos países considerados Paraísos Fiscais, mais pelo sigilo concedido em relação aos valores dos investimentos e dos sócios, do que pela baixa tributação.

A Instrução Normativa RFB nº 1.037/2010 considera “Paraísos Fiscais” países com: (i) tributação baixa; e existência de (ii) sigilo fiscal.

TABELA 01

ROL DE PAÍSES CONSIDERADOS “PARAÍSOS FICSCAIS” PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL

Alguns países encontram-se fora da lista, como o Uruguai, Vaticano e a Suíça, reconhecidos como “paraísos fiscais”, pela comunicada internacional. Isto porque a tributação pode existir sobre particulares, em geral inferior a 20%, mas incidentes sobre operações. Como é baixa, ainda assim, alguns países são considerados “paraíusos fiscais” pois operam com tributação de alíquota baixa, para “offshores”.

IV – ESTRUTURAS QUE ATRAEM AS OFFSHORE

Alguns pontos podemos compilar como atrativos à criação e instalação de Offshore, pois não é somente a baixa tributação e o sigilo garantido, mas a tradição, confiabilidade e segurança conferida ao investimento. Neste contexto, incluem-se:

1. Tax structure;
2. Political and economic stability;
3. Exchange controls;
4. Treaties;
5. Government attitude;
6. Modern corporations’ laws;
7. Communications and transportation;
8. Banking, professional and support services;
9. Legal System;
10. Secrecy and confidentiality;
11. Investment incentives and opportunities;
12. Location

Ainda assim, temos mais elementos que formam a escolha do país em que se irá implantar a “offshore”, como: (i) segurança em relação as concessões e garantias de “segurança jurídica” da oferta de sigilo e confidencialidade; (ii) ausência de convenções ou assinaturas de tratados internacionais de cooperação para quebra de sigilo e confidencialidade; (iii) rigoroso sistema penal à quebra de sigilo e informações confidenciais, por parte de agentes financeiros ou bancários; (iv) controle de câmbio; (v) autorização para negociar com autoridades alíquotas tributárias; (vi) falta de transparência fiscal; (vii) desobrigação de publicidade de balanços, dados contábeis e auditorias financeiras das empresas; (viii) sistema tributário ameno; (ix) Poder Legislativo ágil para estabelecer leis de atração ou desoneração tributária; (x) sistema tributário dos residentes diferenciado dos não-residentes; (xi) infraestrutura física e virtual suficiente; (xi) estabilidade política e social.

Um aspecto legal importante é que os paraísos fiscais têm a permanência de um crime organizado forte, com um sistema penal insuficiente, porém ativo. Isso revela que a criminalização é empresarial, ligado a proteção do capital investido ou de aparelhamento criminoso atraído por ele ( como drogas, armas e tráfico de pessoas ).

A desregulamentação do mercado de capitais e financeiro atrai, como já debatemos anteriormente, a lavagem do dinheiro e a entrada e saída de valores financeiros no polêmico “planning tax”.

V – O SIGILO COMO ELEMENTO DE PROTEÇÃO À OFFSHORE

Dentro desse aspecto, alguns fatores facilitam a gestão da Offshore no comércio internacional. Sem dúvida, inicialmente, temos instrumentos jurídicos favoráveis, essenciais e necessários à baixa tributação e a proteção do sigilo fiscal, bancário e societário.  Isso significa que a carga tributária, mesmo que baixa ou inexistente tem sua informação restrita, uma vez que dela se presume o valor da operação financeira efetuada. Como também tal restrição de informação abrande bancos e números de contas, sendo utilizadas números e pseudônimos para identificação dos titulares. E a guarda de papéis societários, dentro de órgãos governamentais bem como de instituições financeiras são protegidos por severas leis de proteção à informação, amarrando assim uma garantia de manutenção do sigilo.

As leis internas desses países ganham independência e executoriedade na medida que seus governos não são signatários de tratados internacionais que troquem ou abram informações.

Outro ponto importante são as características do investimento, que muitas vezes são Ações ao Portador, facilitando assim a ocultação do investidor.

No Brasil, ações ao portador são proibidas ( Lei Federal nº 8.021/1990 ), contudo a proibição está nas sociedades civis ou comerciais registradas na Junta Comercial. Tais sociedades não podem ter sócios ocultos. Embora o esforço brasileiro em manter a restrição ao branqueamento de capitais, a medida se torna inócua, pois muitas empresas registradas aqui com capital estrangeiro, tem seu contrato social registrados em paraísos fiscais e operando de lá no mercado brasileiro, anonimamente. Não raro encontrar grandes Offshores operando na Bolsa de Valores ações em nome de companhias brasileiras.

VI – QUESTÕES TRIBUTÁRIAS AFETAS A OFFSHORES

A regra internacional de tributação de rendimentos, adota o princípio da renda mundial, tributando a renda do contribuinte residente no país, incluindo rendas auferidas no exterior. Logo, passa a ser primordial que o Estado identifique, para a cobrança do Imposto sobre a Renda e Proventos de Quaisquer Natureza, as rendas provenientes dos negócios do país e do exterior, incluindo aí Offshores, para definir a alíquota incidente.

Ocorre que os Paraísos Fiscais não têm tratados internacionais de cooperação, ficando assim difícil a tributação por parte do Governo Brasileiro de tais ativos financeiros, ensejando ilicitudes as quais – mesmo punidas pelo Direito Brasileiro – são de difícil constatação, pois dependem de documentos fiscais cujo contribuinte ou o país considerado paraíso fiscal não traz ao conhecimento da Receita Federal Brasileira.

Ainda assim, quando identificados movimentos financeiros, balanços comerciais, demonstrativos de resultado, origem e fluxo de caixa, tem o Fisco Brasileiro dificuldade de identificar o fato gerador para lançamento do tributo, previsto no artigo 142 do CTN, em prazo razoável que permita a cobrança.

Outro ponto importante é a bitributação internacional de renda. Se considerarmos o princípio da renda mundial como elemento de tributação, a universalidade de rendas tributadas no paraíso fiscal é fato inconteste, mesmo sendo baixa a alíquota. Logo, esse capital ou investimento é tributado novamente pela receita brasileira, constituindo um bis in idem.

Para combater esse fenômeno jurídico, os Estados envolvidos devem celebrar acordos internacionais evitando assim o concurso de pretensões fiscais impositivas, acordo este que sempre esbarra no receio do Paraíso fiscal de relativizar o sigilo societário, fiscal e bancário.

A solução é estabelecer tratados internacionais que evitem a bitributação, exclusivamente, para favorecer o contribuinte, mas que sempre vem com a exigência de abertura de informação para combater o crime organizado, relativizando o sigilo fiscal, bancário e societário.

VII – DA LICITUDE DAS OPERAÇÕES COM OFSHORE NO MERCADO INTERNO E EXTERNO

Não há dúvidas. A criação de empresas no exterior, em países de baixa tributação e que defendam o sigilo fiscal, bancário e societário é lícita. Contudo sua operacionalização deva seguir regramentos – brasileiros e internacionais – para evitar ilicitudes.

“Destarte, os paraísos fiscais foram formados inocentemente, pois não era o dinheiro sujo que para lá seguia, era só o dinheiro ‘negro’ da evasão fiscal. Passaram a existir como um método de elisão fiscal e, em seguida, de evasão. O problema foi que na mesma trilha vieram os criminosos e o crime organizado, que ali construíram as bases para as suas operações, porque a receita misturou ingredientes com peculiaridades geniais, ao concederem, justamente, os três desejos preferidos de qualquer criminoso: (i) anonimato (afinal, nunca ou quase nunca se sabe quem é o verdadeiro beneficiário das operações); (ii) ausência de controle dos bens e capitais que por lá passam; e (iii) falta ou cooperação judiciária incipiente. […] Na esteira dos empresários que iniciaram esse processo, vieram os criminosos ao perceberem que, além de pagar menos impostos, as operações transnacionais realizadas, especialmente, em países com tributação favorecida ofereciam oportunidades maravilhosas para despistar a origem de seus ativos financeiros, o que levou os temas tributários e econômicos internacionais, com enfoque penal, a obter um admirável estímulo em termos de estudos e discussões e, consequentemente, fazendo com que as celeumas sobre a fraude fiscal internacional predominem nos debates sobre os novos rumos da fiscalidade internacional […]”[2]

Logo, deixando de lado os crimes correlatos a paraísos fiscais, centraremos em pontos importantes para orientar o leitor das armadilhas nas operações com Offshore e suas implicações criminais no Brasil e no exterior.

Há vários crimes que podem ser cometidos numa operação financeira. A mais clássica é a Lavagem de Dinheiro. A Lei Federal nº 9.613/1998 tipifica o crime de Lavagem de Dinheiro, que um sua poderia ser conceituado como a operação financeira, contábil e fiscal que confere a valores provenientes de crimes a pseudo-licitude de ingresso no mercado financeiro.[3]

O fenômeno da Lavagem de Dinheiro é mundial e, no Brasil, a conduta foi criminalizada em razão de o país ter ratificado a Convenção de Palermo.

Logo, o uso de valores, operações financeiras ou assunção de empresas com o intuito de burlar o fisco e que tal dinheiro seja proveniente de crime, pode tipificar Lavagem de Dinheiro ou de Capitais, porque esconde valores obtidos por meio de crimes em operações com aparência de legalidade.

Juntamente a isso, incorre no crime de Sonegação Fiscal, pois omite informação sobre receita ou origem.

Para facilitar o entendimento, estabelecemos a seguinte tabela dos crimes envolvidos na operacionalização irregular de Offshore.

TABELA 01

CRIMES NA UTILIZAÇÃO DE OFFSHORE

IV – USOS LEGÍTIMOS DE OFFSHORES EM PARAÍSOS FISCAIS

Existem uma série de usos do aparelho jurídico societário na administração de bens e valores por meio de offshore em paraísos fiscais, que destacamos:

1) Proteção de patrimônios;

2) Trading e operações comerciais;

3) Investimentos offshore;

4) Holdings societárias;

5) Estruturas com finalidade de planejamento tributário;

6) Holdings para direitos autoriais, patentes e royalties;

7) Estruturas para planejamento de heranças.”

VII – CONCLUSÕES

Diante dos temas aqui expostos, é possível concluir que os paraísos fiscais, são considerados pela comunidade internacional com certa reserva, na medida em que, caso permitem excessivas margens de proteção, ocultação e impunidade do crime internacional organizado. Contudo, não se pode condenar a faca pela vítima. Os países não podem pretender responsabilizar – de qualquer modo e a qualquer pretexto – o empresário que investem ou operam em offshore como uma oportunidade de negócios mais lucrativa e segura para alocar e gerenciar os seus ativos. Eis a razão pela qual inúmeras empresas vêm cada vez mais operando suas finanças através de pessoas jurídicas offshore. Não se pode confundir o socialmente indesejável com o juridicamente ilícito.

Logo as operações via Offshore são lícitas e regulares, desde que cumpram as leis estabelecidas para seu fim de economia fiscal e planejamento tributário.

*Rodrigo Cabrera Gonzales é advogado e sócio fundador da Cabrera Gonzales Advogados, escritório especializado em Direito Tributário, Político-Eleitoral e Oil, Gás and Energy. www.cabreragonzales.com.br

[1] O crescimento da regulação estatal nos mais diversos setores da sociedade moderna desencadeou o fenômeno da juridicização dos mais variados aspectos da vida em comunidade. No setor financeiro, a realidade não é diversa. Há inúmeras leis, decretos, resoluções, cartas circulares, instruções normativas, etc., regendo a atividade empresarial, as práticas financeiras, o comércio exterior, a entrada e saída do capital estrangeiro, as operações bancárias, a política monetária, os sigilos fiscal, societário e bancário. E, podendo regular estes setores, têm os estados nacionais poderes para modelá-los de acordo com os seus interesses. No caso dos paraísos fiscais, a atração de capital estrangeiro é o fator-chave que conforma a regulação estatal sobre o mundo corporativo, sobrepondo-se, inclusive, a interesses como a repressão da criminalidade transnacional e a universalização global de padrões de tributação.

[2] PINTO, Edson. Lavagem de Capitais e Paraísos Fiscais. São Paulo : Atlas, 2007, pp. 143 e 19

[3] Definição própria do autor.